Prise illégale d'intérêt - Administrateur de SEM

 

 

Mise à jour septembre 2006

 

Le délit, visé à l'article 432-14 du code pénal, de favoritisme (ou d'octroi d'avantage injustifié) punit de deux ans d'emprisonnement et de 30.000 euros d'amende le fait par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public ou investie d'un mandat électif public ou exerçant les fonctions de représentant, administrateur ou agent de l'Etat, des collectivités territoriales, des établissements publics, des sociétés d'économie mixte d'intérêt national chargées d'une mission de service public et des sociétés d'économie mixte locales, de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public.

L'article 432-12 du code pénal relative à la prise illégale d'intérêts vise toute personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public ou investie d'un mandat électif public qui « prend un intérêt », pécuniaire ou moral, direct ou indirect (selon la jurisprudence extensive de la Cour de Cassation) dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l'acte, la charge d'assurer la surveillance.

Tel était le risque pénal qui pesait sur l'élu local agissant en tant que mandataire d'une collectivité territoriale ou de son groupement au sein du conseil d'administration ou de surveillance d'une société d'économie mixte locale (SEML), jusqu'à la loi n° 2002-1 du 2 janvier 2002, « tendant à moderniser le statut des SEML ».

Celle-ci a introduit dans l'article L. 1524-5 du code général des collectivités territoriales (CGCT) une disposition (onzième alinéa) selon laquelle cet élu peut désormais prendre part aux votes des délibérations de l'assemblée délibérante appelée à se prononcer sur ses relations avec la SEML, sans être pour autant considéré comme « intéressé à l'affaire» au sens de l'article L. 2131-11 du CGCT. Selon ce texte, rappelons-le, «sont jugées comme illégales les délibérations des collectivités locales auxquelles ont pris part un ou plusieurs membres de l'assemblée délibérante intéressés à l'affaire, à titre personnel ou comme mandataires. »

Le douzième alinéa de l'article L. 1524-5, également inséré par la loi précité du 2 janvier 2002, « encadre », quant à lui, la participation des élus mandataires aux commissions d'appel d'offres et aux commissions d'attribution de délégations de service public de la collectivité. Selon ce texte : « les élus mandataires des collectivités territoriales ou de leurs groupements au sein du conseil d'administration ou du conseil de surveillance d'une SEML ne peuvent participer ni aux commissions d'appel d'offres ni aux commissions d'attribution de délégations de service public de la collectivité territoriale ou du groupement lorsque cette société est candidate à l'attribution d'un marché public ou d'une délégation de service public. »

Cette mesure améliore la sécurité juridique des élus au regard notamment du risque de délit de favoritisme évoqué plus haut.

Mais s'agissant de la prise illégale d'intérêt, toute la difficulté pour l'élu est de ne pas se trouver placé en situation de conflit d'intérêts et de ne pas commettre, le cas échéant, en toute bonne foi, le délit compte tenu de la conception très large retenue par la Cour de Cassation sur la définition de l'intérêt susceptible d'être pris en compte pour caractériser l'infraction.

A l'évidence, la loi du 2 janvier 2002 a clarifié la situation de l'élu mandataire de la collectivité ou de son groupement dans la SEML.

Elle a institué, à son bénéfice, une « présomption de désintéressement » dans les délibérations de la collectivité concernant les relations avec la SEML dans laquelle il exerce, en tant qu'administrateur désigné par cette collectivité, ses « fonctions de surveillance ».

Ces fonctions de surveillance, au sein du conseil d'administration ou de surveillance de la SEML, étaient précisément, avant 2002, susceptibles de lui faire courir le risque de l'incrimination de prise illégale d'intérêts. Quant aux « autres fonctions » (membre du directoire, fonctions salariées au sein de la SEML) elles sont susceptibles de tomber sous le coup des articles L. 207, L. 231 et L. 343 du code électoral qui prohibe, sous peine d'inéligibilité ou d'incompatibilité, le cumul de la qualité d'entrepreneur de services municipaux, départementaux et régionaux avec respectivement les mandats de conseiller municipal, général ou régional.

C'est pourquoi, d'ailleurs, l'article L. 1524-5 du CGCT (cinquième alinéa) précise que les élus locaux mandataires des collectivités territoriales au sein du conseil d'administration ou de surveillance d'une SEML, ne sont pas considérés comme entrepreneurs de services locaux au sens des articles L. 207, L. 231 et L. 343 du code électoral.

Par dérogation au droit commun, au regard de la commission par cet élu du délit de prise illégale d'intérêts, la charge de la preuve est désormais renversée, une éventuelle mise en cause de sa probité devra être prouvée.

Mais la « présomption de désintéressement » instituée par le onzième alinéa de l'article L. 1524-5 ne protège l'élu qu'à l'égard de la collectivité ou du groupement qui l'a mandaté pour siéger au sein de la SEML et dans le cadre (et les limites) du mandat de surveillance qui lui a été confié.

Dans les autres cas, l'intéressé peut être mis en cause dans les conditions du droit commun sur le fondement de la prise illégale d'intérêts.

Telle paraît être la situation de l'élu local qui siègerait à la fois dans une collectivité ou un groupement et dans le conseil d'administration ou de surveillance d'une SEML en qualité d'administrateur désigné par une autre collectivité ou un autre groupement et qui participerait à des délibérations, au sein de la collectivité ou du groupement qui ne l'ont pas mandaté, sur les relations commerciales avec ladite SEML.

A l'évidence, il y a là une faille dans le dispositif protecteur de l'élu local qui siège au conseil d'une SEML.

Il est à noter, au demeurant, que la prohibition énoncée au douzième alinéa (nouveau) de l'article L. 1524-5 -s'agissant de la participation de l'élu aux commissions d'appel d'offres et aux commissions d'attribution de délégations de service public- ne concerne, là encore, que les élus locaux mandataires des collectivités locales ou de leurs groupements dans les SEML.

L'absence de protection s'accompagne d'une absence d'interdiction légale.

Ainsi, pas d'interdiction légale, pour les élus non mandataires d'un syndicat mixte au sein d'une SEML de faire partie d'une commission d'appel d'offres au sein dudit syndicat mixte, même s'ils siègent, par ailleurs (par ce qu'ils y ont été mandatés par une autre collectivité locale) au conseil de surveillance d'une SEML candidate audit appel d'offres. Pas d'interdiction légale, certes, mais un risque élevé de poursuites... sur la base des incriminations relatives au favoritisme (art. 432-14 du code pénal) ou à la prise illégale d'intérêts (art. 432-12 du code pénal) !

En conclusion, il ressort des dispositions en vigueur, depuis la réforme de 2002, qu'elles ne créent une présomption de désintéressement au profit de l'élu local administrateur d'une SEML qu'à l'égard de la collectivité qui l'a mandaté pour la représenter et dans les instances de laquelle, cet élu peut être appelé à délibérer sur les relations d'affaires entre la SEML et ladite collectivité.

Il n'existe pas, en revanche, de « protection » légale pour l'élu administrateur d'une SEML désigné par une collectivité locale ou un groupement de collectivités locales, qui délibère sur les relations d'affaires avec cette SEML au sein d'une autre collectivité locale ou d'un autre groupement de collectivités locales.

Sauf à envisager une abstention volontaire de participer aux délibérations concernées, l'élu placé dans cette situation court manifestement un risque.

 Fiche du 04.12.06